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Le 12 décembre 2017

ceux retenus par les parties. Par ailleurs, il lui est loisible d'ordonner des mesures d'instruction déterminantes pour l'établissement et la production des preuves.30

2b. les fonctions obligatoires :

Le juge connaît bien les faits à travers la vérification, l'investigation et le pouvoir d'appréciation, fonctions que lui confient les principes de l'instance. Mais cela ne suffit pas : il doit appliquer le droit, à peine de déni de justice. L'article 12 N.C.P.C., une des règles les plus importantes - mais la plus vague aussi- de notre droit, est un principe de l'instance dont l'observation est de nature à lui éviter une indifférence, ou de l'arbitraire devant une situation déterminée. Aux termes de cette disposition, le juge doit trancher un litige en se conformant « aux règles de droit qui lui sont applicables ». N'oublions pas qu'il lui appartient parfois de les déterminer par son pouvoir d'appréciation.
Une jurisprudence ancienne mais toujours constante lui assigne même le devoir « qui consiste à rechercher d'office la règle de droit applicable à une prétention qu'un plaideur lui soumet sans invoquer le fondement juridique au soutient de celle-ci ».31

L'on remarquera qu'en fait de fonctions, il s'agit d'obligations que les principes directeurs de l'instance imposent au juge, sous certaines réserves. On peut résumer tout cela en soulignant que le juge doit connaître le fait et le droit à condition :

-  qu'il ne modifie pas l'objet du litige ou de la demande (articles 4 & 5 N.C.P.C.)

-  qu'il ne disqualifie pas arbitrairement les éléments qui sont dans le débat (art. 6 &7 N.C.P.C.)

-  qu'il observe le principe de contradiction (art. 14 & 16 N.C.P.C.) et à cet égard, les arrêts de 198l32 nous rappellent que cette exigence s'applique à tous les moyens de l'instance, y compris les fins de non-recevoir relevées d'office.

Voilà qu'ensemble, les principes directeurs de l'instance déterminent la pratique du droit, participent à sa maîtrise, maintiennent le principe dispositif et lui donnent sa véritable portée pratique en assignant au juge le contrôle du cadre du procès.
On peut alors se demander si, tels que définis, ces principes ne sont pas finalement, tous, l'expression démocratique du droit, puisqu'ils font intervenir le juge de la république qui en est un des acteurs privilégié, et le peuple qu'incarné les parties, des mots et des hommes qui ont valeur ontologique dans toute conception de la démocratie ?

Par dé-là cette même démocratie, si la justice est l'une des fins que poursuit la mise en oeuvre du droit, est-il admissible que seules participent à sa bonne administration une partie de règles prétendument plus importantes que les autres ? Certainement pas ! Encore faut-il que soit mis à profit le tout, c'est-à-dire les autres règles auxquelles se greffent d'autres fonctions complémentaires et nécessaires (preuve, motivation, etc.). Si la fin que visent tous ces principes de l'instance est vraiment noble, pourquoi ne seraient-il pas tous « anoblis » de la même façon en droit positif?


30   Cf. : articles 10 et 11 N.C.P.C., et plus largement, en vertu de ses pouvoirs d'instruction (art. 81 C. de pr. pénale).
31   Cass. Civ. 2ème, 11 Février 1954, Bull, civ., II, n° 54, p. 35.
32  Cass. Ch. Mixte, 10 juillet 1981, op. cit.