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Le 12 décembre 2017

affirmée en droit positif de séparer le droit d'avec la morale. Faut-il alors entendre qu'on plaide ici pour une consécration de l'équité comme source du droit applicable ? Nous ne le pensons, ni ne le soutenons.

De la sorte, le double principe négatif que nous venons de rappeler représente au moins une auto-limitation du droit applicable, laquelle trouve son fondement de validité dans la recherche de la véritable figure du même droit positif dans sa configuration actuelle. Sinon comment comprendre l'obligation faite aux tribunaux d'indiquer les règles et principes généraux de droit sur lesquels ils fondent leurs décisions, et de mentionner cette indication dans le dispositif lorsqu'ils doivent justifier une solution d'espèce (5) ? L'article 5 C. civ. qui l'énonce, ne prohibe pas seulement les arrêts de règlement : il institue insidieusement une sorte de contrôle législatif sur le choix des règles applicables par les juges et doit, nous semble-t-il être rapproché des articles 12 et 604 N.C.P.C., en vertu desquels l'équité fait figure d'exception à la notion de règle de droit applicable d'une part (6), et ne peut justifier un pourvoi en cassation, d'autre part.

Donc, s'il est vrai que la morale a refait surface, il nous faut savoir si le principe de la non-reconnaissance de l'équité, synonyme de désaveu de ce concept en droit positif, est absolu, comme l'ont rappelé les autorités institutionnelles de notre pays, en bannissant, il y a longtemps, l'équité du droit.

Concept vague à résonance morale, l'équité évoque dans la conscience collective, l'assouplissement du droit positif ou la correction de la loi. Elle a toujours hanté et hante encore le droit, même à une époque ou la prolifération de la loi est nette et sa souveraineté indiscutable. Cela suffit-il pour la reléguer au domaine exclusif de l'idéologique voire de l'axiologique ? L'équité est-elle vraiment une source de droit « morte » ?

Quel rapport entretient-elle aujourd'hui avec le droit positif et plus singulièrement avec la loi, largement entendue ? Lui est-elle toujours complémentaire ou antinomique ? Y a-t-il encore lieu d'entretenir entre le droit existant et l'équité ce qui ressemble bien à un manichéisme. S'agit-il toujours d'un idéal juridique ? Ou d'un droit « inférieur », comme on l'a prétendu pour certains principes ? Du point de vue de la sociologie juridique, quelles fonctions remplit cette réalisation suprême de la justice dans le système juridique français ? Quel contenu peut-on encore lui assigner aujourd'hui au regard de la pratique judiciaire ? Quels liens entretient l'équité avec la séquence morale-droits-politique ? Fonctionnent-ils toujours comme autant de tiroirs fermés entre lesquels les communications n'existent vraiment plus ?

Si toutes ces questions démontrent l'actualité et même l'utilité épistémologique d'une recherche sur cette notion, la dernière interrogation témoigne de ce que cette même recherche est, plus largement, inspirée par d'autres interrogations fondamentales, lesquelles constituent à nos yeux, autant de problématiques actuelles de tout système juridique moderne. Quelles doivent être par exemple, les relations entre un État démocratique et l'ensemble des intérêts particuliers ? La réponse à cette question semble relever de « la première vertu des institutions sociales » (7) ; mais


(5) Requêtes, 1er Février 1882 : D.P. 82, 1, 113. Voir aussi : Paris, 23 Mars 1956 ; J.C.P. 56, II, 9331 Concl. Turlan. (6) D'une part, en effet, l'article 12 al. 1er du N.C.P.C. pose le principe selon lequel « le juge tranche le litige selon les règles de droit applicables » et de son côté, l'article 604 N.C.P.C. précise la notion de pourvoi en cassation en énonçant qu'il s'agit d'une voie de recours ayant pour but de « faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu'il attaque aux règles de droit ». (7) John Rawls, Théorie de la justice, traduit de l'américain par C. Audard, éd. du Seuil. Ainsi s'énonce la justice chez l'auteur, p. 29 : « la justice est la première des vertu des institutions sociales comme la