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Le 12 décembre 2017

elle a pour corollaire d'autres interrogations : comment se définit-elle aujourd'hui par rapport aux objectifs à atteindre pour le droit et, quel est précisément son rôle dans le triomphe de ces intérêts les plus respectables de notre société ? D'un point de vue normatif, quelles normes doivent finalement structurer les sociétés démocratiques ? Quelles sont aujourd'hui les limites de notre droit ?

Mais qu'on s'entende bien sur la portée des pages qui vont suivre : elles ne constituent point un plaidoyer pour une consécration expresse, voire une réhabilitation de l'équité. Autrement dit, il n'est pas question ici, en écrivant tout cela, de modifier en quoi que ce soit la notion d'équité et sa perception systémique actuelle, mais seulement d'incliner tout un chacun à en nuancer avec clairvoyance la portée, trop banale jusque-là, que les limites de notre droit lui assignent. Car nous pensons que, à l'image de certaines philosophies, concepts ou notions qui ont fait et font encore l'objet de réinterprétations, l'équité réclame, elle aussi, une relecture, voire une réadaptation, mesures sans doute surprenantes pour beaucoup, mais qui se justifient et se révèlent par les intérêts de notre époque. La question, posée en préliminaire à notre étude, peut alors être reformulée autrement : quelles sont la valeur et le rôle de l'équité à l'épreuve de l'évolution de la société et du droit ?

Quoi qu'il en soit, il apparaît que, outre l'intérêt épistémologique, ce qui nous a déterminé dans notre étude, c'est l'occultation quasi-permanente et à vrai dire, peu compréhensible de l'équité dans les débats d'idée et réflexions actuelles portant sur l'élaboration du droit. Cela se traduit notamment par sa marginalisation, que l'on peut expliquer par cette prudence excessive de la doctrine, assimilable à une fuite devant l'impact et les conséquences de ce mode normatif sur les processus, pourtant nobles du droit positif français, lesquels, depuis quelques années, vont de la prise en conscience et la gestion des injustices sociales au respect du principe de la proportionnalité dans l'appréciation et la redistribution des droits subjectifs, en passant par la place de choix qu'occupé la loyauté dans le champ contractuel et plus largement, l'arbitrage et son corollaire l'amiable composition dans le droit économique.

On peut multiplier les exemples. Mais à une époque où chacune de ces notions nous semble aussi nécessaire qu'inévitable dans les rapports sociaux, donc juridiques, ne serait-il pas judicieux, à certains moments, d'évoquer d'autres modes régulateurs ou complémentaires du droit positif?

Certes, les choses évidentes sont celles parfois qui le sont moins. Mais s'agissant des rapports que le droit positif entretient avec d'autres mécanismes régulateurs, une partie de la doctrine n'a pas manqué de souligner que « toutes les normes qui gouvernent la vie des hommes en société, dans une société globale donnée, ne sont pas toutes des règles de droit » (8). Parmi ces mécanismes, dont l'indiscutable unité de fond s'appelle le dépassement du droit (9), l'équité a, aujourd'hui, une place de marque (10). À défaut de les justifier juridiquement, elles en constituent le fondement essentiel.


vérité est celle des systèmes de pensée » et de poursuivre : « ...Si efficaces et bien organisées que soient des institutions et des lois, elles doivent être reformées ou abolies si elles sont injustes ». (8) F. Terré, Introduction générale au droit, 2ème éd., Paris, 1994, n° 24 : Malaurie et Aynès, Introduction générale, 2ème éd. Paris, 1994-1995, n° 24 et s. (9) « ..Nous rejetons donc à présent, comme étrangère à la pratique et infondée sur le plan des principes, la distinction entre arbitrage selon le droit et arbitrage selon l'équité, étant bien entendu que l'équité n'est pas, dans notre esprit, une alternative, mais bien plutôt un dépassement du droit», R.David, L'arbitrage dans le commerce international, cf: chapitre intitulé «Trois idées pour l'an 2000 ». (10) C'est ce que semble très clairement dire C. Perelman: «Là où les antinomies de la justice apparaissent et où l'application de la justice nous force à transgresser la justice formelle, on a recours à l'équité. Celle-ci, qu'on pourrait considérer comme la béquille de la justice, est le complémentaire