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Le 12 décembre 2017

Au bénéfice de ces considérations, nous essayerons de lever le voile sur ce qui ressemble fort bien, sinon à un mal entendu historique, du moins à une hypocrisie bien entretenue par notre système juridique. Car de façon constante, on admet toujours que le droit positif n'est pas l'équité. Soit. Mais la spécificité des besoins auxquels doit répondre ce même droit positif, dont l'évolution aspire à une meilleure justice, justifie-t-elle encore une étanchéité absolue entre les deux catégories ?

A priori simple, la réponse à cette question n'est pas pour autant facile. Encore faut-il, pensons-nous, commencer par dissiper le plus grave des mal entendus, c'est-à-dire cerner la notion même d'équité (I). Il faut ensuite, en donner une appréciation pratique, ce qui appelle une démarche tout aussi pragmatique (II). L'ensemble des données obtenues suffira-t-il à rendre compte d'une « réalité » que beaucoup qualifie d'absolument a-juridique ? Seule une véritable confrontation de l'équité avec d'autres réalités positives (III) peut rendre compte de l'intérêt d'une telle question.

I - L'IDENTIFICATION DE L'ÉQUITÉ : APPROCHE ONTOLOGIQUE D'UNE NOTION

Entendons-nous, sans plus tarder, sur la nature essentielle de l'équité.

La notion d'équité possède aujourd'hui, chez tous les juristes, un sens suffisamment univoque pour que l'accord sur l'essentiel soit possible. Ainsi, est-ce le « non-droit », c'est-à-dire la rupture avec le droit qui la caractérise d'abord.

Pourtant, cette acception possède malheureusement pour elle, le défaut de n'être en rien explicative. A peine est-elle illustrative, et encore, sur les marges, relativement à l'essence et à l'existence du phénomène étudié. Il faut donc, pour essayer de comprendre, emprunter les chemins de traverse, chercher d'autres éclairages que ceux de la dogmatique juridique qui, lorsqu'ils n'appréhendent pas l'équité comme une source morale ou religieuse du droit, l'identifie tout simplement à la morale et à la religion.

Passons sur ce qu'est l'existence de l'équité : il y aurait présomption ici à supposer le lecteur ignorant sur ce point. Prenons son essence : au-delà du caractère religieux, le marché de l'explication se partage entre deux thèses dominantes. Deux acceptions synonymes de deux représentations contemporaines entre lesquelles oscille le terme consacré. - celle objective, qui désigne l'équité comme étant l'ensemble des principes exogènes au droit positif qui le transcendent et lui préexistent - celle subjective, selon laquelle l'équité est un concept consubstantiel et immanent au droit.

Classique et d'inspiration romaine, la thèse objective semble aujourd'hui partagée par les systèmes de pensée néolibérale qui lui assignent la fonction de complétude du droit. Et de ce point de vue, - mais de ce point de vue seulement -, elle peut être qualifiée de moderniste.

L'équité est perçue comme étant, non seulement extra-juridique, mais bien plus exogène au droit positif. Elle procéderait alors de la justice au sens de Cicéron. pour qui l'équité et la justice sont des concepts similaires qui, tantôt sont synonymes, tantôt se superposent. Aussi considère-t-il que « le droit n'est pas du droit sans l'équité » (11).


indispensable de la justice formelle, chaque fois que l'application de cette dernière s'avère impossible », Éthique et Droit, éd. de l'Université de Bruxelles, p. 50. (11) Cicéron, De officiis, 2, 12, 42.