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Le 12 décembre 2017

Sous cet angle, l'équité serait alors constituée d'un ensemble de principes qui préexistent au droit positif, et qui orientent aussi bien son élaboration que son application. Pour s'en convaincre, il suffit de se référer, une fois de plus, au célèbre philosophe qui affirme que « la justice est une disposition de l'âme qui oriente aussi bien le juge que le législateur. La justice est de rendre à chacun ce qui lui est dû » (12). Les philosophies juridiques néolibérales, à l'image de celle de Ronald Dworkin, rattachent cette version de l'équité au droit naturel et à la morale (13). Quel peut-être toutefois l'intérêt d'une telle démarche intellectuelle ? C'est à ce titre, semble-t-il, qu'une telle association est importante pour le législateur et le juge. Ce dernier doit d'ailleurs s'en inspirer pour compléter les lacunes du droit positif, ce qui lui permet de créer une nouvelle règle de droit applicable (14). Et s'agissant de la légitimité des litiges tranchés en fait, Portalis l'avait si bien perçu et explicité : « Pour que les affaires de la société puissent marcher, il faut donc que le juge ait le droit d'interpréter les lois et d'y suppléer ».

Dans son office, en droit positif français, le juge motive sa décision avec le droit. Mais dans maintes occurrences, il se voit contraint de statuer en fait, c'est-à-dire de puiser ses informations dans les seuls faits de la cause et la légitimité de ses jugements de valeur dans des sources autres que légales. Axiologiques. Telle l'adhésion commune qui fonde les usages et les coutumes d'une société. Or la légitimité des pouvoirs de statuer en fait du juge n'est pas absente dans notre droit. Qu'il nous soit permis de rappeler que ce pouvoir se trouve implicitement posé par l'article 4 du code civil et évoqué par d'autres textes qui assignent au juge tantôt un rôle d'arbitre, tantôt celui d'un ministre d'équité. Et en application de l'idée de Poratlis rapportée plus haut, le premier projet de code civil ne disposait-il pas déjà, en son article 6 que « dans les matières civiles, le juge, à défaut de loi précise, est un ministre de l'équité » ?

Comment, dans ces conditions, s'étonner que les faits deviennent objets d'interprétation ? Fertilisés par le système de valeurs choisi par le juge, les faits de la cause, qui retrouvent ainsi leur véritable fonction, se trouvent en même temps placés dans système autorégulateur, puisqu'à leur tour, ils vont fonder le droit subjectif qui leur sera appliqué.

Et lorsqu'il statue en droit, c'est sa propre conscience qui le tire souvent d'embarras, dans toutes les situations, nombreuses au demeurant, où la lettre des textes ne lui sont d'aucun secours dans sa pratique quotidienne.

Tous ces mécanismes axiologiques de substitution, en marge du droit positif, concourent à l'affirmation de sa souveraineté, car ils concourent tout aussi à pallier les carences normatives du droit positif abstrait, posé, confronté à des réalités singulières. « La réalisation du droit », chère à Motulsky, trouve sa place ici parce qu'elle est indétachable de la conscience du juge. Si tel est le cas, on peut affirmer que le droit naît dans l'équité et s'accomplit dans la loi. Car le domaine du droit est celui d'un rapport dynamique ou dialectique entre la loi et la morale, de sorte que celle-ci n'a, en fin de compte, qu'une autonomie relative par rapport à celle-là.

Il apparaît dès lors que, dans sa dimension subjective, l'équité est une sorte d'instinct inhérent à la condition humaine, ayant un but : relativiser les exigences systématiques et formelles du droit. D'où son caractère téléologique.


(12) Ibid, De Inventione, II, 53 ; De finibus, V, 23. (13) Ronald Dworkin, Prendre les droits au sérieux, (Taking rigths seriously, Cambridge (Maas.)- London, Harvard University Press, 1977, chap.1). Voir aussi : M. Tropper, « Le positivisme », in revue Droit et société, n° 1, p. 31-50. (14) R. Dworkin, op. cit.