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Le 12 décembre 2017

Contrairement à la précédente conception, l'équité est ici, endogène au droit positif ; elle sommeille dans ce même droit et se laisse révéler seulement lors de l'application de celui-ci. Puisqu'elle relève strictement du sujet qui s'y réfère, elle ne constitue donc pas une donne objective. Sa nature seconde par rapport au droit positif s'explique aussi-là, tout comme la méfiance historique de la Monarchie vis-à-vis de cette pratique « Parlementaire » (15). Tout au plus elle demeure un corpus de valeurs morales tapies dans le fond culturel propre au juge en tant qu'homme, et qui a pour finalité l'injonction du juste dans la rigueur du texte de loi qu'il applique.

Cette acception subjective semble partagée par un auteur, puisqu'il écrit que « ...En tant que sentiment inconscient et non raisonné des exigences du droit, l'équité ne diffère pas essentiellement par sa nature, de révélations de la conscience morale proprement dite (...) ou si l'on veut, c'est l'œuvre d'une sorte de subconscience morale» (16). Mais elle semble trouver son fondement dans l'aristotélisme (17), dont la conception de l'équité n'est qu'une émanation de la justice ou à tout le moins, une application ponctuelle de celle-ci.

Dégagée d'une « obsession » que d'aucuns pourraient qualifier de philosophique et même d'historique, cette présentation de l'équité n'est pas neutre : elle suggère au moins la façon dont nous pourrions nous référer, explicitement ou implicitement, à un concept hybride, dont les formes sont variables et qui sert de fondement à des décisions individuelles, et de la sorte, contribue, comme une vraie règle de droit, à la modification de la situation juridique des particuliers. C'est en ce sens que le Doyen Carbonnier (18) a pu déclarer que « Le jugement d'équité nous apparaît ainsi comme le jugement à l'état pur qui, lui-même, ne croit pas pouvoir devenir règle (« sans tirer à conséquence », disaient les Parlementaires de l'Ancien Régime quand ils jugeaient en équité). Ce jugement n 'en crée pas moins du droit, non pas une règle générale, mais une solution individuelle. Solution d'un litige, apaisement d'un conflit : faire régner la paix entre les hommes est la fin suprême du droit, et les pacifications, les accommodements, les transactions sont du droit, bien plus certainement que tant de normes ambitieuses ».

En pratique cependant, cela n'est pas toujours vérifié, tant cette modification de la situation juridique ne va pas toujours dans le bon sens.


(15) II faut rappeler que le recours à l'équité est interdit en France depuis l'Ancien Régime, par ordonnance civile, en 1667 : le pouvoir monarchiste se centralisant et tendant de plus en plus vers l'absolutisme reproche alors aux Parlements judiciaires de commettre au nom de cette « prétendue source du droit » certains abus. L'équité est donc cette notion quasi-intuitive que le juge ne doit pas solliciter dans sa conscience pour constituer une conviction. (16) F. Gény, Méthodes d'interprétation et sources en droit positif, Paris, LGDJ, 1954, p. 110, § 163. (17) Chez Aristote, l'équité, n'est qu'un moyen pour atténuer la rigueur de la loi, c'est-à-dire le droit strict. Elle s'inscrit dans une notion de justice très variable, qui trouve son fondement véritable dans la nature, à l'exclusion de Dieu et des lois. Le juste est une égalité dans les rapports ; c'est une moyenne, une égalité relative à certaines formes et à certaines choses ainsi qu'à certaines personnes, que l'on peut rattacher à deux formes de justices : 1) - la justice commutative qui n'est qu'une proportion arithmétique entre deux personnes égales et qui échangent des choses égales ; 2) - la justice distributive qui, elle, désigne une proportion géométrique où les deux personnes ne sont pas égales et pour que les partages soient justes, les parts doivent être proportionnées aux mérites des personnes. De tout cela, il résulte que le juste est une proportion et la justice une science qui attribue à chacun selon son mérite. La version définitive du philosophe sur l'équité et la justice transparaît nettement dans le Livre V de l’Éthique à Nicomaque. On peut lire par exemple que : « l'équité c'est la juste rectification du juste rigoureusement légal » (5, 10, 3) ou encore que « c'est une sorte d'honnêteté rectifiant les droits passés sous silence par le législateur », (Grandes éthiques, Livre II, p. 114-115). (18) Cité par Théodore Ivainer, L'interprétation des faits en droit, p. 1, LGDJ, Paris, 1988.