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Le 12 décembre 2017

II - LA DIMENSION PRAGMATIQUE DE L'ÉQUITÉ

Une part de l'équité est réduite dans notre droit, ne serait-ce parce que le culte de la loi l'a chassée des prétoires. Mais l'équité est-elle vraiment du non-droit ? On peut en douter, au regard de ce qui suit :

1. Si a priori l'article 12 alinéa 1er et l'article 5 du code civil aux termes desquels non seulement « le juge tranche le litige selon les règles de droit qui lui sont applicables », mais il lui est défendu de « ...prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises », ce même juge peut toujours, au regard de notre droit positif, fonder sa décision sur le devoir de justice que lui impose la loi. Car en l'absence de texte, l'article 4 du code civil lui impose de faire ses propres lois et parallèlement, de violer la prohibition de l'article 5 précité. Aussi, peut-on lire que « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

De là à admettre que la loi elle-même permet au juge de statuer en équité, il n'y a qu'un pas que nous franchissons, en prenant appui sur la maxime « ex œquo et bono », qui voudrait dire en « équité et bien », mais en étant mu par l'idée intérieure que l'on se fait de la justice et de ce qui est «juste et bien » pour trancher la cause que l'on a juger (19).

Cette considération apparaît clairement dans l'alinéa 4 de l'article 12 NCPC aux termes duquel les parties peuvent confier au juge mission de statuer en amiable compositeur. Faut-il encore rappeler qu'étant amiable compositeur, le juge est affranchi des règles de droit (20) ? Il statue même, dans ces conditions, « ex œquo et bono », c'est-à-dire avec ce (seul) sentiment de justice qui ne s'appuie pas sur les règles légales et qui peut être en contradiction avec celles-ci, notamment lorsque la loyauté et l'honnêteté que nous désignons par la vertu née dans la conscience, le commandent. N'allons donc pas croire qu'il a l'obligation de statuer en équité. Précisons qu'il peut aussi trancher le litige selon les règles de droit s'il juge équitable la solution à laquelle ces règles conduisent (21).

Cependant la validité d'un tel jugement, qui fait perdre à la règle de droit son caractère obligatoire, est soumise à certaines conditions (22).

Qui plus est, dans bon nombre d'hypothèses loin d'être négligeables, c'est la loi elle-même qui admet que la règle de droit puisse être écartée au profit du jugement d'équité. Il en est ainsi, lorsque, en matière de divorce le juge doit refuser d'homologuer une convention (article 278 C.civ.), ou lorsqu'il doit accorder une


(19) Patrick Nicoleau, Lexique de droit privé, Discojuris, Coll. ellipses, p. 153. (20) Ainsi, l'arbitre, amiable compositeur, n'a pas, en principe, à respecter les règles de procédure et de forme (ÇA Paris, 21 février 1966 : JCP 1966, II. 14828, note Level). Il est néanmoins tenu de respecter les règles de fond touchant à l'ordre public, telle la motivation de la sentence (ÇA Paris, 7 février 1957: D. 1957. 251), les règles concernant la réglementation des prix (Civ. 2ème, 20 déc. 1965 : Rev.arb. 1966. 16.) ou encore celles relatives aux baux commerciaux (Civ., 13 déc. 1978 : Rev. arb. 1979. 359). (21) En ce sens : ÇA Paris, 11 janvier 1996, D. 1996, p. 351, note Loquin. (22) Trois conditions strictes : de temps, d'abord, car le litige doit être né, ce qui condamne les clauses contractuelles d'amiable composition alors que les clauses compromissoires peuvent valablement stipuler l'amiable composition (cf. : article 1474 NCPC). Condition de forme, ensuite, dans la mesure où le juge ne peut statuer en amiable compositeur qu'en vertu d'un accord exprès des parties. Condition de fond, enfin, car l'amiable composition n'est possible que pour les droits dont les parties ont la libre disposition, ce qui exclut cette pratique pour les questions relatives à l'état des personnes et dans les matières qui relèvent de l'ordre public.