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Le 12 décembre 2017

somme toute d'un mode de résolution des litiges plus juste et plus équitable. D'autres auteurs, tel le Professeur René David, prône une confusion entre le concept de droit d'un part, et celui d'équité ou d'amiable composition d'autre part.
Cette confusion ne nous paraît pas acceptable.

D'abord, parce que dans nos sociétés occidentales, le droit est conçu et admis par les acteurs du système comme l'ensemble des règles positives édictées par le législateur, conformément aux procédures constitutionnelles applicables. C'est en cela que le droit est perçu comme l'ensemble des règles de droit positif telles qu'interprétées, ou le cas échéant créées par le juge.

Ensuite, parce que comme on l'a souligné plus haut, l'équité est un concept ambivalent dont la double signification est sources d'inexactitudes, ouvrant la voie à de graves ambiguïtés.

Il nous semble que, hormis les cas où la loi elle-même renvoie à l'équité, le recours à ce concept n'intervient qu'a posteriori ou à titre accessoire. Mais il intervient, et c'est le plus important. A priori ou à titre principal alors, c'est la règle de droit formelle qui s'impose en tant que première expression de la justice. Accessoirement, mais accessoirement seulement, le recours au concept d'équité peut venir affiner, mais en aucun cas contredire les catégories juridiques positives par trop rudimentaires. Juger en équité, lorsque la loi impose de juger en droit expose donc le jugement, à coup sûr, à la censure de la Cour de cassation (28).

La question de savoir quelle différence existe entre l'office du juge et celui d'un arbitre pourrait alors avoir comme réponse ceci : tous deux peuvent et doivent compléter les catégories juridiques parfois trop simples du même droit positif, en exerçant leur sens de l'équité, mais toujours dans les limites du droit positif pour le juge, et parfois au-delà des mêmes limites s'agissant de l'arbitre, dans la mesure où l'amiable composition permet à l'arbitre d'échapper dans une certaine mesure aux règles de droit positif. Dès lors, l'office de l'arbitre est, en définitive, de statuer en équité.

III - VERS UN RETOUR EN GRÂCE

La question posée intéresse la destination véritable de notre droit, au-delà de ses limites.

On vient de le voir, la prédominance du légalisme et le succès de sa rigueur ont sinon étouffé, du moins tenté de camoufler l'équité. Et cette tendance est constante en droit français.

Si l'on considère que les théories néo-libérales du droit ont tenu lieu de philosophie politique et nourrissent encore beaucoup d'opinion doctrinales en la matière à travers le monde, c'est notamment parce qu'elles ont pu démontrer que l'horizon du droit était et demeure dans son propre dépassement.

L'essoufflement conjugué du libéralisme et du formalisme dominateurs a permis de libérer les interrogations sociales jusque-là étouffées voire tues, de questionner à nouveau dans un climat dépassionné l'héritage de la justice, du droit applicable et même du libéralisme politique.

Ce n'est d'ailleurs pas un hasard si le signal fort de ce renouveau est venu des État-Unis, à travers l'œuvre de John Rawls en particulier, auquel il faut adjoindre Ronald Dworkin, et bien d'autres. Là-bas, la réalité politique a sollicité la pensée juridique de façon très différente depuis plusieurs années, le problème majeur


(28) Sociale, 4 décembre 1996 : D. 1997, inf. rap. p. 26. JCP 1997, éd. G, IV 228 : « L'équité n'est pas une source de droit applicable », affirme la Cour de cassation pour casser une décision des juges du fond qui avaient retenu le contraire.