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Le 12 décembre 2017

étant, outre celui posé par les minorités raciales et leurs droits fondamentaux (ghettos noirs, sexe, discrimination, homosexualité, etc.), celui des droits subjectifs. La philosophie du droit américaine, a, d'emblée, dû affronter des questions telles que celle de l'articulation entre droits individuels et droits communautaires. Bref, l'interrogation a rapidement porté sur la question de savoir comment les démocraties devaient gérer les problèmes qui surgissent en leur sein ?

Ailleurs, notamment en France, on a cherché à opposer aux idéaux démocratiques des contre-idéaux radicalement antithétiques ; on a joué « l'éthique de la conviction », plus que l'éthique de la responsabilité », comme si cela suffisait pour bâtir la meilleure démocratie possible.

Les temps ont depuis changé. Aujourd'hui, cette éthique de la responsabilité semble être à l'ordre du jour, ne serait-ce qu'au regard de la promotion qu'ont connues ces dernières années les catégories respectives de « valeurs fondamentales de la République » et des droits fondamentaux (29). Du point de vue du droit constitutionnel, la prolifération de nouveaux objectifs de valeur constitutionnelle (30) est-là pour témoigner : tous se veulent porteurs et garants d'une certaine idée de justice, (31) que l'on pourrait justifier comme suit : notre droit positif est entré dans une nouvelle phase, (la 3ème ?) de son histoire, et cette période est gouvernée par une nouvelle question que l'on pourrait tout aussi formuler ainsi : quelles doivent être les relations entre un État fondé sur la souveraineté du peuple, et la société conçue comme l'ensemble des intérêts particuliers ? Plus exactement, la profonde transformation sociale actuelle qui détermine celle du droit positif qui en découle, peut-elle faire l'économie de la justice au sens où nous l'entendons dans ces colonnes ?

Si on peut voir dans cette interrogation signe que notre droit se politise davantage, c'est précisément parce que ses acteurs, au premier rang desquels figure le législateur, questionnent de plus en plus les valeurs mêmes de notre société, et les problèmes fondamentaux qui structurent le débat politico-juridique depuis plusieurs années, tel celui qui consiste par exemple à articuler la justice sociale au libéralisme.

Or ces interrogations éminemment normatives, ainsi que les savants équilibrages qu'elles appellent, ont pour présupposé l'équité entendue comme justice toujours dans le sens aristotélicien du terme. Dans cette mesure, gardons-nous de nous faire abuser par certains discours lorsqu'ils prétendent, à tort, écarter l'équité du droit sans lui reconnaître un rôle certain, lequel se précise nettement par une recherche de solutions juridiques qui tiennent compte de la morale. Du coup, la question de savoir quelles normes doivent désormais structurer les sociétés démocratiques doit à nos yeux, trouver une partie de sa réponse dans le retour en force de la recherche des équilibres à tous les niveaux, et la quête d'un idéal de justice, au moins sociale.

Car l'idéal de justice est bien incontestablement un objectif capital. Si sa réclamation exprimée par les déçus d'une trop grande et rigoureuse application du droit ou des principes ne suffisent pas, encore faudra-t-il rappeler qu'historiquement, c'est cet idéal de justice qui a déterminé la création de nouvelle branches du droit, comme celui du droit ouvrier qui s'est proposé d'établir des relations juridiques


(29) Voir, pour une première consécration en droit positif français, la décision du 16 janvier 1982 sur les nationalisations (Décis. n° 81-132 DC, 16 janvier 1982, Rec. Cons. const., p. 18, à propos du droit de propriété). Notion qui a fait et fait encore couler beaucoup d'encre. Entre autres : B. Mathieu, « Forces et faiblesses des droits fondamentaux comme instruments du droit de la bioéthique : le principe de dignité et les interventions sur le génome humain », RDI janvier-février 1999, p. 93 et s.
(30)  Bertrand Faure, « Les objectifs de valeur constitutionnelle : une nouvelle catégorie juridique » ? Revue française de Droit constitutionnel, n° 21, 1995, p. 47.
(31)  Exemple : Loi de juillet 1989 sur les baux d'habitation.