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Le 12 décembre 2017

du régime matrimonial choisi. Joignant l'acte à la parole, les magistrats considèrent que la convention litigieuse qui avait été conclue pendant l'instance en divorce est nulle, puisqu'elle n'a été soumise à homologation du juge aux affaires matrimoniales.

Avec l'arrêt du 10 Mars 1998, la Cour de cassation abandonne le découpement des solutions, imposé par celui des régimes matrimoniaux. Elle restreint le formalisme à l'ensemble des régimes matrimoniaux et substitue à l'ancienne faculté d'homologation qui caractérisait encore le régime de séparation, une obligation de formalisme ad validitatem. Désormais, les époux en instance de divorce et quel que soit leur régime matrimonial, sont tenus à cette obligation de formalisme, en cas de liquidation des biens.

Le revirement peut être considéré non pas seulement comme une innovation majeure, mais aussi comme un soulagement par les magistrats désireux d'établir l'unité entre les différentes formes de régimes matrimoniaux et de divorces. Quels que soient ces derniers, ces premières sont dorénavant placées sur le même pied d'égalité dans le formalisme.

L'arrêt rendu par la première Chambre civile de la Cour de cassation le 10 Mars 1998 ne pouvait manquer d'attirer l'attention, dans la mesure où il met fin à une disparité qui régnait jusqu'à présent dans le contrôle judiciaire et les conditions d'homologation des conventions matrimoniales : désormais il n'y a plus de distinction de régime matrimonial lors que des époux ont librement manifesté leur volonté de ne plus être unis. Ce premier constat est confirmé par l'argument du demandeur au pourvoi, auquel les magistrats donnent tort d'avoir pensé que «...la Cour d'appel ne pouvait pas faire application à des époux séparés de biens d'un texte qui ne concerne que la liquidation et le partage de la communauté ».

Cet arrêt d'une importance théorique et pratique considérable s'insère dans un mouvement jurisprudentiel (plutôt linéaire) visant à préserver l'application de l'article 1450 C.civ. au seul régime de la communauté. On en veut pour preuve, une décision récente des magistrats de la Haute juridiction qui, à propos de ce texte, ont clairement confirmé la distinction entre le régime de la séparation des biens en ces termes : «pour le règlement de leurs intérêts patrimoniaux, des époux séparés de biens ne sont pas tenus de se conformer aux exigences de l'article 1450 C.civ. ».8 En clair, l'article 1450 ne concerne que la communauté. Cependant, il peut être étendu à d'autres régimes, telle la séparation des biens mais seulement en cas de demande conjointe des époux. Sur ce point l'arrêt rendu le 10 Mars 1998 par la première Chambre civile de la Cour de cassation vient de confirmer la solution dégagée en 1982 : « sauf en cas de divorce conjoint, la convention de liquidation ou de séparation, conclue entre les époux pendant l'instance de divorce est nulle si elle n’a pas été passée par acte notarié ».9

La nouveauté introduite par la première Chambre civile concerne le droit qui était jusque-là reconnu aux époux de déroger à l'exigence de forme notariée imposée par l'article 1450 C. civ. Il faut rappeler que ce texte poursuit un tel but afin de permettre aux parties d'être conseillées sur leurs intérêts par un notaire. Jusque-là donc, les époux en instance de divorce pouvaient passer des accords sur la liquidation de leurs intérêts sans passer devant ce dernier, dès lors que le contrat de leur mariage était celui de la séparation des biens. Ainsi, la désunion des époux favorisait-elle encore la conclusion des conventions supposant exclusivement leur accord.
Cette décision apporte indéniablement une nouvelle précision que l'on peut qualifier de « fermeture » dans l'option qui était ouverte aux époux, ces derniers devant désormais


8 Civ. 1ère, 6 Mai 1997, Bull. n° 147, pourvoi n° 95-15. 113, p. 99.
9 Civ. 2ème, 11 Mars 1982 : Gaz. Pal. 1983.1. 176, note J. Massip.