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Le 12 décembre 2017

contours, qu'un auteur qualifiait justement de «flous» dans son excellente analyse.20 Il apparaît donc qu'une convention de divorce ou de séparation de corps est tout acte de volonté relevant du domaine privé, et qui requiert nécessairement une approbation judiciaire, quel que soit le régime matrimonial choisi par les époux. Autrement dit, si la validité d'une relation privée se trouve dans les termes de cette relation, en droit matrimonial français et dans tous les cas, il appartient au seul juge de le confirmer.

Comment dès lors, nier l'existence d'une conception d'ensemble des rapports contractuels que précisément cette décision tend à élargir ? Avec cette première, saute le dernier rempart de liberté dont disposaient les parties dans la détermination des modalités de liquidation et de répartition de leurs intérêts patrimoniaux. Cette vaste conception d'ensemble de la vie contractuelle débouche sur l'éternel affrontement entre l'ordre public qu'elle caractérise, et la liberté. En l'espèce, le déni de la liberté contractuelle aux époux montre que dans cette opposition permanente, le dernier mot revient comme toujours, à l'ordre public et quelle que soit la liberté envisagée.

II. L'affirmation et l'extension de l'obligation de soumettre à homologation toute convention matrimoniale

Ce n'est pas tellement par rapport aux formes de désunions rappelées ci-dessus que la double exigence de formalisme énoncée nous interpelle. En effet, on savait déjà s'agissant du divorce en général, que son prononcé et l'homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et sont immuables : le jugement prononçant le divorce et homologuant la convention ne peut plus être remis en cause.21 S'agissant du divorce par consentement mutuel en particulier, la Cour de cassation avait jugé dès 1989 que la convention soumise à homologation devant porter règlement complet des effets du divorce, les conventions des parties intéressant directement ou indirectement le règlement ne sont valables que si elles ont été soumises à homologation.22 Mais seuls les juges du fond ajoutaient qu'« à défaut de cette homologation, les actes notariés établis en vue de régler les conséquences du divorce sont dépourvus d'effet ».23

Concrètement, l'obligation d'homologation de toute convention était reconnue par la Cour de cassation, mais l'incidence de cette formalité sur les actes authentiques n'était admise que par les juges du fond, de sorte que ce point attendait encore confirmation à un plus haut niveau de l'élaboration du droit. C'est chose faite avec l'arrêt du 10 Mars 1998 : en effet, la convention litigieuse qui du fait qu'elle portait sur l'achat d'un immeuble, n'excluait pas le formalisme notarial, avait été conclue pendant l'instance du divorce. N'ayant pas été soumise à l'homologation du juge aux affaires matrimoniales, elle est nulle.

L'arrêt du 10 Mars 1998 semble aller encore plus loin dans cette exigence de formalisme ad validitatem. La Cour de cassation pouvait en effet, comme elle l'a fait s'agissant des arrêts antérieurs, se prononcer uniquement sur l'obligation de ce formalisme selon tel ou tel régime matrimonial. Elle a pourtant souhaité régler définitivement cette disparité réelle et persistante


20 D. Vilani,op. cit. p. 253. 21 Civ. 2ème, 26 Juin 1996, Droit, fam. 1997, n° 28, note Lecuyer. 22 Civ. 2ème, 11 Octobre 1989 ; Bull. I, n° 168. 23 II en est ainsi de : C.A. Versailles, 19 Novembre 1980, D. 1981, 460 ; T.G.I. Nanterre, (Ord Jam), 24 Octobre 1978, J.C.P. 1980, II, 19447, note Lindon.