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Le 12 décembre 2017

pensent le contraire, en faisant remarquer que cette application ne serait ni effective, ni efficace sans les autres principes ô combien déterminants, mais qui sur le plan pratique, existent à l'ombre des deux super-principes. Par ailleurs, on a objecté qu'il ne fallait pas rajouter d'autres sources du droit, car il y a déjà une inflation de règles positives. Pour pertinente qu'elle soit, cette dernière remarque n'est pas évidente s'agissant des principes, surtout en matière civile. Uniformiser, voire systématiser les principes de l'instance, nous semble antinomique à l'idée d'inflation, précisément parce que ce faisant, on canalise un accroissement excessif d'une catégorie de principes, susceptible d'entraîner la diminution de la valeur d'autres principes.

Et puis, est-il interdit d'innover ? Certes, des réformes12 relatives à ces principes ont eu lieu et l'on s'en félicite. Mais ne doivent-elles pas aller plus loin et davantage, promouvoir de façon éclatante ces derniers ? Car ces principes implicitement réputés « inférieurs », constituent aussi le nerf de la pratique judiciaire,1 et de la justice tout court.

Le droit allemand a souvent été avant-gardiste, grâce à ses constructions théoriques célèbres, mais aussi à ses innovations. Pour s'en convaincre, que l'on songe à la théorie des droits subjectifs,14 au concept de l'Etat de droit15 (Rechtsstaat), et on peut multiplier les exemples.16 A cet égard, le plus révélateur est la notion de dignité humaine : principe fondamental depuis longtemps outre-Rhin, cette consécration a fait école, et actuellement l'idée suit toujours son


délibérations des jugements), mais aussi l'importance des autres principes sans le respect desquels cette primauté n'aurait pas été assurée. Est-il encore besoin d'affirmer qu'à défaut d'être égaux, les principes de l'instance sont interdépendants et tous nécessaires à la bonne marche du procès ?
12 Pour en avoir une idée précise, voir utilement la « Note importante du N.C.P.C. », cf. : éditions récentes, et éd. de 1987. p. 1. "Lorsqu'on mesure l'utilité de ces deux choses en France et ailleurs, on peut affirmer que ces principes méritent une consécration.
14    Du point de vue de la théorie juridique, on peut distinguer trois tendances principales du droit subjectif à mettre au compte de la doctrine allemande. La première, celle qui favorise la notion de volonté, est l'oeuvre de B. Windscheid : le droit subjectif est une puissance de volonté conférée par l'ordonnancement juridique, conçue soit comme un pouvoir de création d'une règle (Willensherrschaft), soit comme un pouvoir d'exécution (Willensmacht), in Lehrbuch des Pandektenrechts, 9ème éd., 1906,1, p. 156. La deuxième, qui met l'accent sur la notion d'intérêt, a été proposée par R. Ihering. Pour l'auteur, le droit subjectif comprend deux éléments : un élément substantiel en ce qu'il forme le contenu du droit et qu'il nomme utilité ou avantage, et un élément formel qui est l'action en justice. Non seulement l'avantage forme le contenu du droit, mais il suppose les idées de valeurs et d'intérêt. Voir Esprit du droit romain, traduction de la troisième édition par O. de Meuleneare, Paris, 1877-1878, IV, p. 315 et s. La troisième, née des critiques suscitées par les deux théories précédentes, a été élaborée par G. Jellinek et est plus synthétique, dans la mesure où elle combine les éléments de volonté et d'intérêt. Selon l'auteur, « le droit subjectif est la puissance de volonté humaine qui protégée et reconnue par l'ordonnancement juridique, a pour objet un bien ou un intérêt », in System der subjectiven dffentlichen Redite, 1905, p. 42 et s. Malgré les nombreuses critiques que chacune d'elle a suscité, ces trois tendances présentent en commun une force explicative du droit positif, tant en ce qui concerne les « droits » des parties dans un litige et plus particulièrement l'action en justice, dont l'instance est le cadre privilégié. En réduisant le droit subjectif à un intérêt juridiquement protégé, la thèse de Ihering a été reprise par tous les manuels de droit (privé et public) et reconnue comme étant la conception classique la plus représentative du droit subjectif. Aujourd'hui, d'autres approches la complètent et donnent à la notion de droit subjectif une dimension plus moderne et contemporaine. C'est notamment les cas de : J. Dabin (cf. : Le droit subjectif, mais aussi : « la définition du droit subjectif», in Bulletin de l'Académie royale de Belgique, (Classe des Lettres), 1947, p. 107 et ss.) ; P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques ; H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. française par C. Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, p. 170 et ss. Sur l'analyse et la critique de ces approches récentes, voir nos travaux : Les principes généraux dans le raisonnement justificatif du juge civil, Thèse, Paris, 1998. p. 431 et ss.
15    Le droit politique de l'Etat moderne et tous les discours sur la démocratie et la souveraineté reprennent ce concept à leur compte comme pour conjurer l'état de police (Obrigkeisstaat), entendu comme système autoritaire et de fait, contraire à la liberté.